Qu’est que le Prêt garanti par l’Etat (PGE) ?
TUP veut dire transmission universelle de patrimoine. C’est l’un des deux effets d’une opération entre sociétés, dénommée dissolution confusion et prévue par l’article 1844 – 5, 3e alinéa, du Code civil.
L’opération se faisant entre deux sociétés, dont l’une détient le capital de l’autre à 100 %, elle entraîne – c’est le deuxième effet – la disparition de la personnalité morale de la société filiale, qu’on appelle société confondue ou confondue.
L’acronyme TUP, qui ne décrit qu’un des deux effets de la dissolution confusion, a été retenu par la pratique, du fait de sa simplicité, pour désigner en abrégé la totalité de l’opération.
La transmission universelle de patrimoine, comme son nom l’indique, a pour effet que l’ensemble des actifs et du passif de la société confondue se trouve transporté sur la société confondante, la maison-mère à 100 %, qui procède à l’opération.
Issu initialement d’une transposition d’une directive européenne visant les fusions simplifiées de sociétés, ce texte du Code civil qui, en Europe, n’a d’équivalent direct qu’au Luxembourg, est très apprécié de la pratique, car il permet des restructurations d’entreprises de manière simple, rapide et économique.
Que deviennent les dettes ?
En ce qui concerne les dettes de la société qui va disparaître, elles deviendront des dettes de la société confondante. Cet effet de l’opération peut n’être pas apprécié par les créanciers de la société confondue, qui vont changer de débiteur.
C’est pourquoi le législateur a prévu que les créanciers de la société qui va disparaître puissent faire discrétionnairement opposition à l’opération, pendant un délai de 30 jours commençant à courir le lendemain de la publication d’une annonce légale dans un journal habilité à publier les annonces légales. En pratique les créanciers diligents mettent la société débitrice sous la surveillance d’une base de données automatique, ce qui leur permet de ne pas avoir, pour exercer leur vigilance, à dépouiller quotidiennement les annonces légales d’un certain nombre de journaux territorialement compétents pour le siège de leur débitrice.
Dans la pratique, toutefois, même si sur les 20 dernières années le nombre d’oppositions efficaces a été en augmentant, ces dernières ne touchent qu’une fraction très modeste des opérations effectuées (d’expérience, de l’ordre de 5 %).
La TUP reste donc un « mode alternatif de règlement des difficultés des entreprises » particulièrement privilégié et autorise, de manière totalement légale, l’évitement de la procédure collective – sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire – plus communément appelée faillite.
Nous avons vu, dans un précédent article, que le non-remboursement d’un PGE pouvait conduire l’entreprise à la « faillite ».
Comment la TUP va-t-elle permettre de l’éviter efficacement ?
Il convient, à ce point, de souligner qu’à l’intérieur de l’espace européen, aucune discrimination dans l’application du droit ne peut être introduite à l’encontre d’une société de l’espace européen par rapport à ce qui serait autorisé pour une société française.
La transmission universelle de patrimoine peut, par conséquent, s’opérer aussi bien au profit d’une société étrangère de l’espace européen qu’elle peut le faire au profit d’une société française.
Si la situation juridique proprement dite à la suite d’une transmission universelle de patrimoine, d’une société allemande, néerlandaise ou autrichienne, à l’égard des créanciers de la société confondue (disparue) est exactement la même que ce que serait, à leur égard, la situation d’une société française confondante, la pratique est très différente.
En dehors du cas particulier de l’administration fiscale qui, dans le cadre européen, dispose de l’outil particulier de l’entraide fiscale européenne, tous les autres créanciers, s’il s’agit de poursuivre une société étrangère, même de l’espace européen, se heurteront à différentes difficultés – procédurales, linguistiques, psychologiques – qui renforcent à leur égard la position de la société débitrice et lui permet de négocier dans une position de force que n’aurait pas une société française.
La TUPTRANS
Ne pas perdre de vue qu’entre un débiteur en difficulté et son créancier, au pur rapport de droit vient se superposer un rapport de force : dans ce rapport de force, le débiteur, surtout si le créancier est une banque (dont les moyens sont quasi illimités), est évidemment en position de faiblesse. Le fait qu’au débiteur français se trouve substitué, par l’effet de la TUP transfrontalière (en abrégé, « TUPTRANS » – marque déposée), un débiteur étranger, rééquilibre le rapport de force entre le débiteur et son puissant créancier.
La TUPTRANS, également appelée défaisance transfrontalière, permet, en ce qui concerne le PGE, de substituer à la société française, confondue, menacée de « faillite » si elle ne l’était, une société étrangère mieux armée pour le combat judiciaire et pouvant dès lors, à son choix, soit négocier en position de force, soit poursuivre le combat judiciaire pour la reconnaissance du caractère indemnitaire du PGE en laissant l’entreprise française poursuivre son existence dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, tandis qu’il restera à la société confondante de gérer, au mieux des intérêts de l’entrepreneur, les problèmes liés au remboursement ou au non-remboursement du PGE, ainsi, en passant, qu’au reste de l’endettement de l’entreprise.
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